Conventions réglementées : quand l'« opération courante » devient une nullité en attente

Dans un groupe, le risque de nullité d'une convention réglementée tient rarement à un vice spectaculaire. Il tient à deux mots inscrits un jour dans un tableau de suivi, « opération courante », que personne n'a revus depuis. Cet article prolonge le post du 18 octobre sur les vices de procédure, l'applique à un cas type de convention intragroupe requalifiée et en tire une check-list pour le secrétaire du conseil.

Ce que la loi 17-95 sanctionne, et ce qu'elle ne sanctionne pas

Le régime des conventions réglementées de la société anonyme à conseil d'administration figure aux articles 56 à 62 de la loi 17-95 (les articles 63 et 64 traitent du président et du secrétaire du conseil). L'article 56 soumet à l'autorisation préalable du conseil toute convention conclue entre la société et l'un de ses administrateurs, son directeur général, un directeur général délégué ou un actionnaire détenant, directement ou indirectement, plus de 5 % du capital ou des droits de vote. La règle s'étend à l'intérêt indirect, à la personne interposée et aux conventions conclues avec une entreprise dirigée ou détenue par l'un des dirigeants de la société.

La sanction n'est pas uniforme. Hors le cas de fraude, que l'article 60 réserve, seul le défaut d'autorisation préalable ouvre la nullité propre à ce régime. L'article 61 le dit en ces termes : les conventions visées à l'article 56 et conclues sans autorisation préalable du conseil « peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ». La nullité est facultative et suppose un préjudice social.

Le refus d'approbation par l'assemblée générale ordinaire relève d'une autre logique. Selon l'article 60, les conventions approuvées comme celles que l'assemblée désapprouve produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf annulation en cas de fraude. Même sans fraude, les conséquences préjudiciables d'une convention désapprouvée peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil. Le défaut de rapport spécial du commissaire aux comptes suit la même pente : il n'ouvre pas à lui seul la nullité, mais il engage la responsabilité et, surtout, il prive la société de l'outil de couverture prévu à l'article 61.

Courante et normale : deux tests cumulatifs

L'article 57 écarte la procédure d'autorisation pour les conventions « portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ». Les deux conditions sont cumulatives. Une opération courante hors conditions de marché retombe dans l'article 56, tout comme une opération à prix de marché étrangère à l'activité ordinaire. Le texte ne fixe aucun seuil : le caractère normal des conditions s'apprécie au cas par cas, et une hausse tarifaire ne fait pas perdre la qualification à elle seule.

Ces conventions ne sont pas pour autant libres de toute formalité. Sauf lorsqu'elles ne sont significatives pour aucune des parties, l'intéressé les communique au président, qui en transmet la liste aux administrateurs et aux commissaires aux comptes dans les soixante jours de la clôture. Cette liste est le premier filtre de contrôle. Reconduite à l'identique d'un exercice à l'autre, elle cesse de filtrer.

Un cas type de convention intragroupe requalifiée

Le cas qui suit est construit pour l'analyse. Il n'est tiré d'aucune décision publiée ni d'aucune affaire réelle.

Une filiale industrielle d'un groupe agroalimentaire marocain est détenue à 90 % par la holding, une branche familiale conservant les 10 % restants. Deux conventions la lient à la holding : une convention de management fees rémunérant des prestations de direction générale, de finance et de systèmes d'information, et une convention de trésorerie organisant des avances réciproques. À leur conclusion, toutes deux ont été classées en opérations courantes conclues à des conditions normales, au motif qu'elles étaient « standard dans le groupe ».

Deux ans plus tard, un avenant relève la redevance de management sans réévaluation des prestations rendues, et le taux appliqué aux avances consenties par la filiale s'écarte nettement des conditions bancaires. À l'occasion de la préparation du rapport spécial, le commissaire aux comptes interroge la qualification. Elle ne résiste pas. Les conditions ne pouvant plus être regardées comme normales, l'exception de l'article 57 cesse de jouer, et la holding, actionnaire à plus de 5 %, fait entrer les conventions dans le champ de l'article 56. Les conventions auraient dû être autorisées par le conseil de la filiale.

Les conséquences, article par article

La nullité peut être prononcée sur le fondement de l'article 61, à condition que la convention ait eu des conséquences dommageables pour la société, ce que le différentiel de taux et la redevance non justifiée rendent plausible. L'action se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Si la convention a été dissimulée, le point de départ est reporté au jour de sa révélation. Une qualification erronée de bonne foi n'est pas en soi une dissimulation, mais un dossier vide rend ce débat inconfortable.

La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale, intervenant sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. C'est ici que se loge la conséquence de second ordre. L'article 58 prévoit que l'intéressé ne peut prendre part au vote et que ses actions ne sont prises en compte ni dans le quorum ni dans la majorité. Dans notre cas type, la holding détient 90 % du capital mais ne vote pas. La couverture se décide entre les mains des actionnaires non intéressés, ici la branche familiale minoritaire, qui obtient de fait un levier de négociation qu'aucun pacte ne lui avait donné.

Enfin, l'article 61 précise que la décision de l'assemblée ne fait pas obstacle à l'action en dommages-intérêts tendant à réparer le préjudice subi par la société. La couverture traite le risque de nullité, pas celui de responsabilité.

Deux angles morts propres aux groupes

Le premier tient à l'article 56, alinéa 3. Dans un groupe où les mêmes personnes siègent aux conseils de plusieurs filiales, une convention entre deux sociétés sœurs peut être réglementée sans qu'aucun actionnaire commun ne soit en cause, du seul fait d'un administrateur ou d'un directeur général commun. Une cartographie construite sur le seul organigramme capitalistique la manque.

Le second tient à l'article 62. L'interdiction, à peine de nullité, de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir un découvert ou de faire cautionner ses engagements vise les administrateurs « autres que les personnes morales ». Elle s'étend notamment aux directeurs généraux et délégués, aux représentants permanents, aux commissaires aux comptes, à leurs proches jusqu'au deuxième degré et aux personnes interposées. Une holding administrateur personne morale n'est donc pas visée par l'interdiction : une avance de trésorerie consentie par la filiale à sa holding relève de l'article 56, pas de l'article 62. Son représentant permanent, en revanche, l'est à titre personnel.

Le Code de bonne gouvernance d'entreprise 2025 va dans le même sens sur le terrain des principes. Le modèle de charte du membre du conseil annexé au Code demande à tout membre du conseil d'une entreprise contrôlée d'examiner « avec attention les transactions entre les deux entreprises ». La loi fixe la procédure, le Code rappelle que la vigilance porte sur la substance.

Check-list du secrétaire du conseil

Le premier réflexe est documentaire : tenir un registre des conventions intragroupe dans lequel chaque qualification d'opération courante est motivée, datée, signée par la fonction juridique et adossée à une référence de prix (benchmark, grille tarifaire externe, étude de prix de transfert). La qualification se revoit chaque année, elle ne s'hérite pas.

Le deuxième : tout avenant modifiant les conditions économiques ou le périmètre fait l'objet d'une nouvelle analyse de qualification, au regard du double test de l'article 57, avant signature. La loi ne le qualifie pas de convention nouvelle ; la prudence commande de le traiter comme si c'en était une.

Le troisième : dans le doute, la convention va au conseil. Une autorisation coûte un procès-verbal. Une erreur de qualification expose la société pendant trois ans, davantage en cas de dissimulation.

Le quatrième porte sur le calendrier : information du commissaire aux comptes dans les trente jours de la conclusion d'une convention autorisée (article 58), information sur la poursuite des conventions antérieures dans les trente jours de la clôture (article 59), liste des conventions courantes significatives dans les soixante jours de la clôture (article 57). Le rapport spécial doit pouvoir reprendre les modalités essentielles et les sommes versées ou reçues au cours de l'exercice, comme l'exige l'article 2 du décret n° 2-09-481 du 21 décembre 2009.

Le cinquième : le procès-verbal constate que l'intéressé n'a pas voté et, en assemblée, ses actions sont exclues du quorum et de la majorité. Dans une filiale à actionnariat concentré, les actionnaires non intéressés décideront.

Le sixième : une convention relevant de l'article 56 découverte sans autorisation appelle sans délai la procédure de couverture de l'article 61. Une autorisation a posteriori du conseil n'en tient pas lieu. Il faut un rapport spécial du commissaire aux comptes exposant les circonstances, un vote de l'assemblée, et une appréciation séparée du risque de responsabilité.

Ce que le texte attend du conseil

Les articles 56 à 62 de la loi 17-95 ne demandent pas au conseil d'administration de tout autoriser. Ils lui demandent de savoir ce qu'il a choisi de ne pas autoriser, et de pouvoir le justifier. Dans un groupe, la qualification d'opération courante n'est pas un réflexe comptable : c'est une décision juridique, et elle engage le conseil.

Sources : loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, articles 56 à 64, version consolidée intégrant les lois n° 20-05 (BO n° 5640 du 19 juin 2008), n° 78-12 (BO n° 6432 du 21 janvier 2016) et n° 19-20 (BO n° 7014 du 19 août 2021) ; décret n° 2-09-481 du 21 décembre 2009 (BO n° 5806 du 21 janvier 2010), article 2 ; Code de bonne gouvernance d'entreprise 2025, annexe (modèle de charte du membre du conseil), point IX.